En el día de la fecha, 18 de setiembre de 2015, nos pronunciamos como los profesores e investigadores del Área Estado, Ciudadanía y Justicia Ambiental del Instituto de Investigación y Formación en Administración Pública de la Universidad Nacional de Córdoba. En primer lugar, expresando nuestro reconocimiento a la insigne labor del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba por contribuir a la institucionalización de la justicia ambiental en nuestra provincia, y con ello a garantizar los derechos de la ciudadanía, fundamentalmente de aquellos que ven en los procesos de contaminación ambiental particularmente vulnerados sus derechos a la vida, la salud y un ambiente sano.
Nos referimos específicamente a la sentencia 421 del día de ayer, en la que la Vocal doctora Aída Tarditti, con asistencia de los señores Vocales doctores Sebastián Cruz López Peña y María de las Mercedes Blanc G. de Arabel dictan sentencia en los autos "Gabrielli, Jorge Alberto y otros p.ss.aa. infracción Ley 24.051 - Recurso de Casación-" (SAC 2403217), rechazan los recursos de casación interpuestos por el Dr. Juan Manuel Aráoz, defensor del imputado Francisco Rafael Parra y por el Dr. Alejandro Pérez Moreno, defensor del imputado Edgardo Jorge Pancello y ratifican el fallo del conocido Juicio Ituzaingó del año 2012.
Destacamos algunas cuestiones de la sentencia del TSJ por su enorme trascendencia para la resolución de un problema público que conmueve a nuestra sociedad por sus graves implicancias para la salud pública y para el ambiente:
- Luego de un detallado análisis de las pruebas sostiene que el contraste entre los agravios planteados por los defensores de los imputados y los fundamentos de la sentencia, evidencia que aquéllos han segmentado el fallo para construirlos.
- El sentido y alcance acerca de los "residuos peligrosos”: Luego de un pormenorizado análisis de las competencias concurrentes en materia de protección del ambiente que reconoce cuatro niveles diferenciados de gobierno, es decir un sistema plurilegislativo en el cual coexisten diversos ordenamientos jurídicos, emergentes del ejercicio de potestades normativas propias (Nación, Provincias, Ciudad de Buenos Aires y Municipios), refiere entonces al bloque normativo (que incluye Convenios internacionales, la Constitución, legislación nacional, provincial y municipal), ratificando desde el mismo el encuadramiento de los hechos en el tipo previsto por el art. 54 de la ley 24.051 de Residuos Peligrosos. "La ley 24.051, contiene una regla relativa a la definición de los residuos peligrosos (art. 2). En ella, alude a "todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general” y, específicamente, considera tales a "los residuos indicados en el Anexo I o que posean alguna de las características enumeradas en el Anexo II de esta ley”. Si bien está claro que la expresión residuos peligrosos configura un elemento normativo del tipo, se presentan dificultades interpretativas en torno a si deben conjugarse los dos párrafos de esa disposición de modo de conformar un elenco cerrado que incluya sólo a los que se encuentren contemplados en los anexos I y II (en tal sentido CESANO, José Daniel, Consideraciones político-criminales y dogmáticas en torno a la ley de residuos peligrosos, Derecho Penal Económico 2, op. cit., p. 266, 267) o, si dada la mayor amplitud del primer párrafo, las enumeraciones contenidas en los anexos no son taxativas sino enumerativas ( como sostuvo la Cámara Federal de San Martín en el precedente "Wentzel”, y que comparte MAHIQUES, Leyes penales especiales, T. I, Ed. Fabián J. Di Plácido, 2004, p. 282, 283). En nuestra opinión, el sentido y alcance acerca de los "residuos peligrosos” a los que alude el tipo, debe efectuarse en consideración al bloque normativo completo en el que se inserta la ley 24.051” (pág 99). "Por tanto, el significado gramatical de lo que significa residuo como "parte o porción que queda de un todo”, "aquello que resulta de la descomposición o destrucción de un todo” o similares (Diccionario RAE), resulta inadecuado para caracterizar el concepto, porque éste tiene un significado que no es meramente material sino que debe ser extraído del bloque normativo al que se ha hecho referencia” ( pág. 100). En este proceso, se trata de un riesgo no permitido pues se utilizan sustancias en ámbitos territoriales prohibidos donde se asientan o están muy próximos a conjuntos poblacionales. Expediente Nro. 2403217 - 102 / 107 Obviamente estos centros no son espacios de cultivos, sino el lugar en donde viven las personas, la pulverización carece en relación a ellos de toda utilidad sobre la que descansa el principio del riesgo permitido. Lo señalado se intensifica cualitativamente cuando el centro poblacional al que se alude (Barrio Ituzaingó de la Ciudad de Córdoba), se trataba de un colectivo vulnerable sanitariamente, habiéndose declarado por el Municipio la emergencia sanitaria (art. 1, Ordenanza 10505 de 21/5/2002), seguida de la Ordenanza n° 10590 (9/1/2003), que, como " medida temporal de excepción” y de orden público (art. 1), prohibió las pulverizaciones de "plaguicidas o biocidas químicos cualquiera sea su tipo y dosis”, a una distancia moderada (menos de dos mil quinientos (2.500) metros de cualquier vivienda o grupos de viviendas). Posteriormente, la Provincia también fijó límites territoriales diferenciados en función de la distancia de los centros urbanos al lugar de aplicación del producto y de las clasificaciones toxicológicas (arts. 58 y 59, ley 9164, BO 28/6/2004). Cuando se alude a que se trataba de un colectivo poblacional vulnerable sanitariamente, en la sentencia respecto de ambos hechos se incluyen pruebas de las que la Cámara infiere riesgos para la salud humana expuesta a los plaguicidas organoclorados debido a la proximidad con el Barrio Ituzaingó Anexo. Así, en el Primer Hecho se menciona el Estudio Piloto de Biomarcadores de 30 niños de Barrio Ituzaingó Anexo realizado en 2005, en el que se detectaron en 23 de ellos plaguicidas organoclorados "en cantidades muy superiores..., lo que demuestra no sólo que los niños han estado expuestos, sino que los agroquímicos han sido absorbidos por sus cuerpos” (fs. 633 vta., 636). Se señala que los niños vivían en viviendas próximas a los campos cultivados, algunas de las casas cuentan con tanques de agua sin tapa (40%) entre otras características que muestra una comunidad vulnerable "para enfrentar cualquier problemática ambiental” (fs. 637). En relación al Segundo Hecho, se menciona el Estudio de 144 niños de Barrio Ituzaingó Anexo (fs. 673 vta., 674), realizado por un laboratorio (CENATOXA), de la Facultad de Farmacia y Bioquímica de la UBA, que Expediente Nro. 2403217 - 103 / 107 detectó plaguicidas organoclorados en plasma, detección que parte desde 2002 (fs. 675 vta.). Asimismo, cuando se refiere al ámbito territorial prohibido para las pulverizaciones, en la sentencia se tiene por probado respecto de ambos hechos que las pulverizaciones se realizaron en campos explotados por Parra situados a menor distancia que la prevista por la Ordenanza municipal que las prohibió a menos de 2.500 mt. En tal sentido, en el Primer Hecho se remarca que las "distancias de la soja del campo explotado por Parra se encontraba a menor de la prevista por la Ordenanza 10589” (fs. 628). En lo atinente al Segundo Hecho la proximidad fue mayor, aludiéndose a fotografías acerca de que al 8 de febrero de 2008 el sembrado de soja del campo se Parra llega hasta la calle Schrodinger y referencias a la línea de árboles que separan de otro campo "que es el que ingresó, fuera de sus límites para sembrar "más” soja y así llegó hasta los propios límites del barrio”, como también se apreció en la inspección ocular durante el debate (fs. 670 vta., 671).. Así, referido al caso Ituzaingó señala: "En este contexto, la liberación de plaguicidas dentro del ámbito territorial prohibido, es decir invadiendo áreas a menor distancia que la permitida respecto a las viviendas de un centro poblacional en emergencia sanitaria, implica introducir en el medio ambiente algo que no debe ser, porque al carecer no sólo de toda utilidad para las personas que habitaban las viviendas la exposición a productos permitidos para otros fines (prevención y tratamiento de plagas de cultivos), potencialmente tienen aptitud para afectar la salud humana de ese conjunto en emergencia sanitaria. Si el uso de un producto está expresamente no permitido, en este caso no por la prohibición del producto en sí como sucedió respecto del DDT y Dieldrín, sino por la proximidad de un colectivo humano vulnerable (quienes habitaban las viviendas de un barrio declarado en emergencia sanitaria), normativamente son residuos porque puede causar potencialmente daño y presentan en particular las características requeridas en el Anexo II de la Ley de Residuos Peligrosos, H12, debido a la bioacumulación o los efectos tóxicos en los sistemas bióticos (art. 2, ley 24051)”. (pág 104).
- El reconocimiento del principio precautorio reafirmando la vigencia del "delito de peligro” como herramienta jurídica para proteger los derechos humanos frente al riesgo, que adelanta la barrera penal a momentos previos a la lesión ante lo irreparable del daño. Acerca del riesgo para la salud y el ambiente, la sentencia se nutre decisivamente de un Estudio de biomarcadores realizados en niños de Barrio Ituzaingó (fs. 447 vta./453), al que se consideró "prueba dirimente” (fs. 636), por las razones dadas en el testimonio e Informe del experto Depetris de la OPS, ya que por ser más vulnerables y en muestras no aleatorias de treinta niños, "en veintitrés de ellos, se encontró organoclorados en cantidades muy superiores a las normas de referencia, lo que demuestra no solo que los niños han estado expuestos, sino que los agroquímicos han sido absorbidos por sus cuerpos” (Primer Voto, fs. 636). Asimismo se ponderó el testimonio de Depetris acerca que esos contaminantes afectan la biodisponibilidad porque ya están incorporados en el organismo "circunstancias que bastan para considerar en peligro la salud humana y el medio ambiente y no hace causación de un daño, no hace falta un número determinado de muertes, es inaceptable esperar esto para hablar de un nexo causal, las acciones deben ser tomadas frente al mero peligro, esto es lo que ha dado en denominar Principio Precautorio, que sería lo mismo que decir, que es mucho mejor y más ético, prevenir que curar” (fs. 640 vta.). El informe de este experto de la Organización Panamericana de la Salud (OPS), fue transcripto integralmente en fs. 546 vta./562, nuevamente en fs. 630/636, consignándose entre las conclusiones "que Barrio Ituzaingó Anexo puede considerarse como un sitio contaminado”, indicándose que los "contaminantes de mayor importancia son los Plaguicidas órgano clorados y el Arsénico, fundamentalmente en suelo; la presencia de plaguicidas en tanques de agua (que carecían de adecuada protección) posiblemente refleje la intervención de la vía suelo-aire”, no pudiéndose precisar desde cuando ocurre esta contaminación”, aludiéndose al estudio de biomarcadores, aunque no puede ser concluyente se remarca "la frecuencia alta de tumores linfoproliferativos y sobre todo los conglomerados en zonas de alta exposición” y que los residuos de plaguicidas en suelo "podrían considerarse como marcadores del riesgo de introducción pasada y presente de plaguicidas en el ecosistema” (fs. 634 vta.)págs.. 27-28.
Por último dos cuestiones señaladas por la sentencia precisan de la actuación de los poderes públicos. Por un lado la presencia de DDT -producto prohibido- en las muestras, lo cual amerita una investigación exhaustiva a fin de determinar el circuito posible de comercialización y uso ilegal:
"si el DDT es un órganoclorado de larga persistencia y en la tierra no se encontró, sino sólo en la muestra de soja, no podemos sino inferir que ese producto fue aplicado sobre la planta” (fs. 624 vta.) (pág 16). Asimismo destacó "que en la planta de soja se halló la presencia de DDT, lo que no ocurrió con la muestra de tierra, lo que indicaría que este producto fue aplicado sobre la planta y que no se trataría de residuos que ella tomó de la tierra, como se mencionó en la audiencia, aludiendo a la larga persistencia de esta sustancia y su consiguiente efecto residual” (fs. 683). (pág. 17)
"Asimismo, entre los testimonios de expertos mencionados, sólo puede colegirse la característica de compuestos prohibidos y persistentes por largo tiempo, no obstante lo cual Souza manifestó respecto del DDT que no puede asegurar o negar que el mismo ingrese al país, "pero me parece que lo siguen usando” (fs. 642), no ha visto en veinte años un envase de endrín o DDT, ni le han comentado los productores que se utilicen, pero "en la Argentina hay muy bajo control de cómo se venden y en qué se venden” (fs. 642); y Montenegro refirió que el DDT no se fabrica más, aludió a un depósito clandestino en Barrio Alta Córdoba en 2005 (fs. 526). De allí que tampoco puede considerarse que coloque en jaque la conclusión de la pericia, que es en definitiva el fundamento probatorio de la sentencia, la posibilidad de la subsistencia de estos compuestos de larga persistencia por aplicaciones no imputables a Parra, dado que el informe de Depetris también concluyó en que los plaguicidas fueron el más importante de los contaminantes a los que se expuso el Barrio Ituzaingó Anexo y según los antecedentes allí ponderados existían otros antecedentes técnicos que habían detectado en los tanques de agua de las casas y en el de distribución de agua del Barrio, derivados de DDT”(pág. 31).
En segundo lugar, la existencia de residuos y la necesidad de la consecuente remediación-eliminación de los mismos, en tanto su acción tóxica sigue actuando:
"Por ello, más relevante que las expresiones que se utilicen (desechos, sustancias), en base a las que discrepan la sentencia y el recurrente, lo que caracteriza normativamente al residuo consiste en que se trata de objetos peligrosos que, por tal cualidad, tienen por destino legal la eliminación aunque lo sea de aquella a la que se está obligado a realizar y en infracción se sigue utilizando, ya que sería un contrasentido denominarlas "sustancia” o "producto”, pues normativamente son residuos si deben ser eliminados. Así, entre los plaguicidas prohibidos totalmente por la legislación interna, como ya se ha referido, se encuentran Dieldrín (ley 22.289/80) y DDT (Decreto 2120/90). Si los instrumentos legales que consagraron estas prohibiciones, contenían regulaciones referidas a la obligación -incluyendo a los usuarios- acerca de comunicar la existencia de esos productos, un régimen sancionatorio sin perjuicio de la responsabilidad penal (arts. 6 a 8, ley 22.289/80, art. 16, decreto 2120/90) e inclusive se estableció un órgano de aplicación para resolver el destino de los productos incluidos (art. 15, decreto cit.), dada la prohibición como plaguicidas, ese destino no podía ser otro diferente a la eliminación. Más aún si éste es el destino asignado a los desechos resultantes de la producción, la preparación y utilización de biocidas y productos fitosanitarios que no están prohibidos (Anexo I, Y4, ley 24.051) y a los ecotóxicos tampoco prohibidos siempre que sean sustancias o desechos que, si se liberan, tienen o pueden tener efectos adversos inmediatos o retardados en el medio ambiente debido a la bioacumulación o los efectos tóxicos en los sistemas bióticos (Anexo II, Lista de características peligrosas, H12). El informe técnico legal emitido por la Secretaria de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación agregado por el impugnante en oportunidad de la audiencia in voce, no confronta con esta interpretación, en relación a los agroquímicos "obsoletos” o de uso prohibido.”
Por lo expuesto, celebramos la indiscutible contribución del Honorable Tribunal a la realización de la Justicia y al reconocimiento de los derechos de la ciudadanía, a la vez que exhortamos a los poderes legislativo y -fundamentalmente ejecutivo- a actuar en defensa de la salud pública y el interés general.
Área Estado, Ciudadanía y Justicia Ambiental del Instituto de Investigación y Formación en Administración Pública de la Universidad Nacional de Córdoba
Prof. Mgter. Cecilia Carrizo
Lic. Yamila Ferreyra
Dr. Mauricio Berger
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